El ´derecho real de conservación´ es una nueva institución de derecho civil creada en Chile por la Ley N.º 20.930, de 2016, que se ha definido como el derecho real que consiste en la facultad de conservar el patrimonio ambiental de un predio, o de las funciones y atributos de este patrimonio.El primer país que ha adoptado este nuevo derecho real es Chile por medio de la nueva ley 20.930 promulgada con fecha 10 de junio de 2016 - la Ley que establece el Derecho Real de Conservación. Esta ley en su artículo 2 establece: ´El derecho de conservación es un derecho real que consiste en la facultad de conservar el patrimonio ambiental de un predio o de ciertos atributos o funciones de éste´.
La definición legal del derecho real de conservación La denominación ´derecho real de conservación´se propuso originalmente en el año 2003 en Chile a efectos de diferenciar esta institución de las servidumbres de conservación, ver Ubilla, Jaime. La Conservación Privada de Biodiversidad y el Derecho Real de Conservación. Revista de Derecho Ambiental de la Universidad de Chile, Nº1, 2003. Sin embargo, en esa etapa de desarrollo conceptual la diferenciación entre ambas instituciones aún no estaba totalmente clara.Según se propuso en el documento: Op. Cit. Ubilla, Jaime (2014), remitido a Senadores Horvath y de Urresti y cuyo contenido fundamental fue discutido por la Comisión de Constitución del Senado de Chile. https://www.centroderechoconservacion.org/documentos-derecho-real-de-conservacion/#documentose compone de dos elementos principales:
(Uno) Una nueva facultad o potestas: la ´facultad de conservar´ o ´ius conservandi´ Ubilla, Jaime (2014) Propuesta de Indicaciones al proyecto de Ley del Derecho Real de Conservación, remitido al Senado el 9 de junio de 2014. Estos conceptos se reiteran en el siguiente documento de estudio presentado a la Comisión de Constitución del Senado: Ubilla, Jaime (2015). La Titularidad del Derecho Real de Conservación. Propuesta de Modificación o Indicación a la Comisión de Constitución del Senado de la República de Chile. Centro de Derecho de Conservación, Chile, Mayo 2015; https://www.centroderechoconservacion.org/documentos-derecho-real-de-conservacion/#documentoque viene a agregar una nueva facultad o potestas al sistema de los derechos reales. Esta ´facultad de conservar´ constituye el elemento normativo central de este nuevo derecho real, que le configura como derecho real afirmativo, y que permite distinguirle y separarle de la servidumbre de conservación -conocida principalmente en el derecho norteamericano como conservation easements-, cuyo elemento normativo central -que les define- es el de consistir en un gravamen. El derecho real de conservación, según el artículo 6 de la citada ley, ciertamente genera gravámenes, pero en calidad de «efectos» de la institución, y no como elemento normativo central de la misma.
(Dos) La facultad de conservar se detenta respecto de «nuevos bienes»: el patrimonio ambiental y las «funciones» y «atributos» del patrimonio ambiental, que el artículo 3 de la ley considera como «bienes inmuebles». Esto también diferencia al derecho real de conservación de las servidumbres de conservación de la tradición legal de EE. UU., que, al ser meros gravámenes, se detentan o ejercen directamente sobre el inmueble principal o predio, y no tienen bienes subyacentes propios.
El Titular del Derecho Real de Conservación. La Ley Chilena no requiere ni establece la figura de ´Custodios´ o ´Garantes´
El derecho real de conservación, asimismo, se diferencia de las servidumbres de conservación, pues la Ley N.º 20.930, de 2016, no requiere ni establece la existencia de «custodios» o «garantes», figuras propias del derecho de EE. UU., que fueron expresamente excluidas del modelo chileno en la discusión en la Comisión de Constitución del Senado de Chile.
En Chile, aplicar la idea de ´custodio´ o ´garante´, en calidad de titular del derecho real de conservación, genera dos problemas éticos: (1) el ´custodio´ o ´garante´ no puede al mismo tiempo ser titular del derecho, pues existe un conflicto de interés en que sea el mismo titular quien valida su propia gestión; (2) el ´custodio´ o ´garante´ pasa a ser titular de un derecho sobre bienes inmuebles, los bienes ecosistémicos, que pueden llegar a tener un valor económico.
En la Ley N.º 20.930, de 2016, el titular puede ser una persona natural o jurídica, con o sin fines de lucro. En consecuencia, lo que legalmente corresponde en el caso chileno —del derecho real de conservación— es que:
(Uno) El titular del derecho real de conservación sea una persona natural o jurídica, con o sin fines de lucro, que tenga interés directo en la conservación del patrimonio ambiental correspondiente. En la historia de la ley se dejó constancia de que esto se refiere a que en el paradigma de la ley chilena, lo que se busca es que las partes que directamente tienen el "afecto de conservar" -y que se involucrarán directamente en la conservación-, sean quienes detenten la titularidad, por medio de un vehículo legal determinado o como personas naturales. En este paradigma, no se debe recurrir a personas o entidades remotas que no conocen ni tienen un lazo directo con el territorio. Es esto lo que da sostenibilidad de largo plazo al proyecto.
(Dos) Cuando fuere necesario, se puede proceder a establecer «auditorías independientes» de entidades que no detenten el rol de titular del derecho a ser auditado. A este efecto, debe tratarse de entidades neutrales con experiencia y conocimiento de los ecosistemas y el contexto social del territorio específico.
Derecho Real de Conservación. Concepto Amplio de ´Conservar´
En derecho Chileno, de conformidad tanto a lo establecido en los artículos 2 y 8 de la Convención de Diversidad Biológica ("CDB") como en el Artículo 2 letra b) de la Ley de Bases del Medio Ambiente (Ley N.º19.300), la conservación incluye dos principales ideas:
(a) la ´mantención´(CDB) o ´permanencia´(Ley N.º19.300);
(b) la ´recuperación´(CDB), ´regeneración´ o ´reparación´(Ley N.º19:300)
Según el Artículo 8 de la CDB, la conservación puede lograrse o implementarse por distintos medios, y no solo por medio de áreas protegidas. Esto incluye: proteger, restaurar, controlar riesgos, mantener conocimientos, armonizar diferentes acciones. Nótese que la Ley N.º19.300 en su Artículo 2 letra b) establece que la conservación tendrá lugar en diversos territorios ´especialmente aquellos propios del país que sean únicos, escasos o representativos..´, lo cual desde ya implica que hay conservación ´no solamente´ respecto de patrimonio ambiental único, escaso o representativo´.
Justamente, los Planes Estratégicos de la CDB, como el Plan Estratégico Kunming Montreal, establecen medidas de conservación en todo tipo de territorios, incluidos territorios productivos, agrícolas, forestales, etc, de manera que puede existir conservación de atributos y funciones ecosistémicos en todo tipo de patrimonio ambiental, incluido el medio ambiente artificialmente construido (i.e. fachadas patrimoniales o espacios urbanos relevantes a la calidad de vida de las personas, etc). Más aún, esto implica que puede haber conservación de patrimonio ambiental que no necesariamente es de interés público en el sentido de áreas prioritarias o zonas sujetas a protección oficial. El derecho real de conservación puede aplicarse a inmuebles donde haya interés vecinal o interés privado, pues ello asegura la libertad de todas las personas de conservar el medio ambiente más allá de consideraciones de política pública, y justamente en miras a lograr lo que se propone la CDB que es la internalización social más amplia del interés ambiental.
Derecho Real de Conservación y ´Estándares de Conservación´
Las más diversas iniciativas de conservación, cuando sea adecuado o aplicable, pueden someterse a los estándares que ha adoptado la CDB, esto es, a los Estándares de la Unión de Conservación de la Naturaleza (UICN), particularmente a los Estándares de Gestión de Áreas de Conservación. Estos son los estándares válidos y vigentes jurídicamente en Chile. Algunas asociaciones privadas han creado otros ´estándares de conservación´ pero no se encuentran jurídicamente vigentes. Además, ellos han frecuentemente cometido el error de aplicar estándares aplicables en otros sistemas jurídicos (i.e. el sistema legal de EE. UU. y particularmente los estándares de las servidumbres de conservación, lo cual es especialmente problemático por la referencia a 'custodios' y 'garantes', según antes se ha explicado).
Derecho Real de Conservación como Derecho Principal y Afirmativo
Es importante indicar que los derechos reales principales -a veces también denominados derecho reales ´afirmativos´- son aquellos que consisten o tiene como elemento esencial a ciertas facultades principales. Las facultades principales tradicionales son, desde el derecho romano, la facultad de uso -ius utendi-, la facultad de goce -ius fruendi- y la facultad de disposición -ius abutendi-. Por lo tanto, los derechos reales principales han sido tradicionalmente dos: el derecho de dominio y el derecho de usufructo. Los derechos reales principales no requieren de otro derecho para existir, y tradicionalmente son considerados como activos económicos o contables. Los derechos reales pasivos o accesorios son aquellos que dependen de la existencia de otro derecho principal al cual acceden -como el dominio sobre el predio dominante en el caso de las servidumbres o el derecho de crédito en el caso de la hipoteca y la prenda- y tradicionalmente no son considerados separadamente como activos económicos o contables.
El derecho real de conservación facilita la delineación de nuevos atributos de los bienes que vienen en constituir nueva riqueza, a veces denominada capital natural, y por lo mismo, se facilita la circulación de esta nueva riqueza.
En este sentido, la ´forma legal´ del derecho real de conservación se centra en el aspecto afirmativo del derecho (que permite que este derecho delinee nuevos bienes o nuevos atributos de los bienes) y no en la restricción de la propiedad tradicional (ver abajo los Fundamentos Teóricos).
Es importante notar que el derecho real de conservación, analizado desde la perspectiva del derecho de propiedad o dominio será ciertamente considerado como una ´limitación al dominio´, pero lo será en un carácter similar al derecho de usufructo. Esto lo diferencia sustancialmente de gravámenes como las servidumbres que están ´definidas´ como gravámenes.
Los diversos elementos de la definición adoptada por la ley de Chile que establece el derecho real de conservación fueron discutidos fundamentalmente en la Comisión de Constitución del Senado de la República de Chile.